17/06/2021
LUIZ ANTONIO CÂMARA
Doutor e Mestre em Direito Penal e Processual Penal.
Ex-professor da PUCPR e do UNICURITIBA
Advogado Criminal.
Entrou em vigor no último dia 28 de maio a Lei 14.155/21, que ganhou notoriedade por ampliar penas para crimes patrimoniais cometidos através de meios informáticos.
As alterações no Direito Penal material são fruto de claro populismo penal e expressivas de um Direito penal simbólico. Ou seja, de um lado, resultam de “contribuição” parlamentar voltada exclusivamente à conquista de corações e mentes da opinião pública (e dos eleitores) e, de outro, não terão eficácia, sendo certeiro o déficit de execução.
Evidentemente nenhum autor ou aprendiz de crimes informáticos se alarmou com a ampliação das penas. A imposição de sanções penais (ainda que não prisionais) constitui ameaça remota e inexiste projeção de ganhos qualitativos e quantitativos em investigações e processos.
Recorde-se que, no Brasil, o índice de resolução de crimes é baixíssimo. E isso em relação a delitos graves como homicídios, roubos, estupros, entre outros. Embora não haja estatística específica para a resolução de crimes informáticos, é intuitivo que o número de casos resolvidos não seja alentador.
Na esfera processual a Lei destacada insere novo inciso no art. 70 do Código de Processo Penal, em cujo caput se encontra a norma matriz para definição da competência territorial, segundo a qual, ela se fixará tendo como referência objetiva o lugar da consumação da infração.
A norma debutante foi agasalhada pelo novo § 4º do art. 70 do Código de Processo Penal e tem a seguinte redação:
“Nos crimes previstos no art. 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção”.
De partida, há erro evidente do legislador em relação à topografia da previsão legal: com a inserção da nova norma a competência para determinadas formas de estelionato abandona o critério do lugar (consumação) do crime, passando a se reger pelo do domicílio do ofendido. Sabe-se que o domicílio ou a residência já eram antes previstos no estatuto processual penal. Referindo-se ao domicílio do réu, se encontra no art. 72, CPP, critério subsidiário que tem aplicação quando não se conhece o lugar da infração; ou, nos casos de ação penal de iniciativa privada, deferindo-se ao querelante a possibilidade de desprezar o lugar do fato (consumação) e optar pelo domicílio ou residência do réu para a promoção da ação penal (art. 73, CPP).
Portanto, excepcionando a norma matriz, deveria a nova disposição constar do Capítulo II, do Título V, do Livro I, CPP, que tem o domicílio como referencial para a competência. Aliás, essa era a orientação do Projeto inicial do Senador Izalci Lucas, que inseria no estatuto processual o art. 73-A.
A alteração processual decorreu de sugestão de Delegados de Polícia e justifica-a, segundo o relator do Projeto substitutivo, Senador Fabiano Contarato, um vigoroso populismo punitivista[1], sempre embasado no combate à impunidade (e, claro, intentando mais prisão).
No entanto, é inegável que a atuação parlamentar em tal ponto é relevante: há, faz décadas, intensa discussão sobre a fixação da competência territorial nos crimes plurilocais (aqueles cujos atos de execução ocorrem num lugar e a consumação em outro). Tais delitos abarcam a “emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos” (art. 171, § 2º, VI, CP) quando o cheque é depositado pela vítima num lugar e o banco sacado se encontra em outro (Ex.: A., em Brusque-SC, adquire um vasto lote de roupas de malha pagando a B. com um cheque de agência do Banco do Brasil em Manaus – AM e que é devolvido por falta de fundos).
Conforme a jurisprudência que se firmou unanimemente, no exemplo do parágrafo anterior, a competência seria da Comarca localizada no Amazonas. Tal se consolidou nas Súmulas 521, STF[2] e 244, STJ[3], ainda que a distância geográfica praticamente impossibilitasse a vítima de perseguir penalmente o malfeitor. As dificuldades para o ofendido foram amplificadas pela Lei Anticrime (Lei 13.964/19) com a qual o crime de estelionato passou a exigir representação (autorização do ofendido) para abertura de investigação e processo.
É certo que a orientação de ambas as cortes superiores se fundava na consumação do estelionato: é firme a posição no sentido de que tal crime se consuma no local em que o agente obtém a vantagem ilícita.
Em tempos mais recentes, com a ampliação das formas de execução do estelionato, especialmente com a venda de bens pela internet, a jurisprudência do STJ ensaiou alguns passos para alterar o lugar da consumação de tal crime: sendo a vantagem obtida pelo agente através de depósito/transferência para conta bancária de lugar diverso daquele de onde foram enviados os valores, a consumação se daria no local em que a vítima sofreu o prejuízo[4].
Tal orientação persistiu por alguns anos, ligando-se especialmente a situações em que, adquirindo bens numa cidade/comarca, a vítima realizava depósitos para conta bancária em cidade/comarca diversa[5].
No entanto, tal posição mudou rapidamente. Em 2019, a 3ª Seção do STJ, retomando a concepção de que o estelionato se consuma com a obtenção da vantagem pelo agente, operou giro decisório: a competência no estelionato, com diversidade entre os locais de depósito/transferência e de obtenção da vantagem ilícita, voltou a ser daquele em que o agente a obtém[6].
Tal postura do STJ era desfavorável à vítima que, após janeiro de 2020 (com a entrada em vigor da Lei 13.964/2019), além de sofrer o prejuízo, tinha que promover representação para abertura de inquérito e posterior processo. E deveria fazê-lo na comarca em que se situava a agência da conta bancária que agasalhou a vantagem injusta, quase sempre coincidente com o “centro de atividades” (domicílio) do estelionatário (réu).
Com a entrada em vigor da nova Lei vê-se alteração substancial do quadro e não parece que a novidade confronte os fundamentos da regra matriz do lugar da consumação do crime (acessibilidade à prova, economia processual e pacificação social).
Entretanto, é certo que, havendo concurso/pluralidade de crimes, ocorrerá pulverização de processos e multiplicação de condenações. Por isso a parte final da disposição prevê que, na pluralidade de vítimas, a competência se fixa pela prevenção. Em tais casos, vítimas que não tiverem domicílio na comarca do juízo prevento não terão qualquer vantagem. A dificuldade para acesso à investigação e o processo persistirão. E também o número de condenações isoladas que se somarão na fase de execução.
No ponto destacado no parágrafo anterior, enxerga-se com facilidade outro equívoco legislativo: a competência deveria se fixar por conexão e, somente subsidiariamente, pela prevenção. Isso em razão de que não são incomuns situações em que, ocorrendo a prática de crimes continuados ou em concurso material (conexos, portanto – art. 76, I, CPP) em Comarcas diversas, um juízo se adianta a outro na prática de atos processuais (recebimento do auto de prisão em flagrante e decretação de prisão preventiva, por exemplo).
Apenas para refletir: a fixação da competência pela prevenção subverte todos os fundamentos da competência territorial quando, exemplificativamente, o agente, com “sede” de atuação em São Paulo, vende geladeiras pela internet e não as entrega porque não as tem e nem nunca pensou em tê-las. Induzidos em erro, os compradores depositam os valores na conta do estelionatário ou para ela os transferem, consumando-se o crime. Sendo duzentas as vítimas, cem delas residem em São Paulo. Só que a primeira vítima a agir, apresentando representação que deságua em processo com denúncia recebida é de Imperatriz, no Maranhão e a única lá residente. Não há sentido que todos os processos tenham curso na cidade do Nordeste quando o maior número de crimes ocorreu na cidade paulista.
Portanto, seria mais adequado que o final do novo parágrafo 4º do artigo 70 previsse que a competência, no caso de pluralidade de vítimas e de condutas, se fixasse por conexão, conforme as normas do art. 78, II, CPP[7].
É certo que com a alteração legal fica revogada a Súmula 521 do STF; igualmente, a Súmula 244, do STJ.
A nova disposição legal é completamente inovadora em razão de que, pela primeira vez, se contempla, no Código de Processo Penal brasileiro, o domicílio da vítima como referencial objetivo para fixação da competência.
Por outro lado, a Lei nova reforça o protagonismo do ofendido na esfera penal que, recentemente, já foi sentido com a Lei Anticrime que, se excluiu o controle judicial do arquivamento do inquérito, previu a possibilidade de oposição do ofendido, que pode dele recorrer. E, assim, mesmo com erros de técnica legislativa, se intenta a ampliação do acesso à justiça pela vítima.
[1] O Senador afirma que a “jurisprudência”, assentada na interpretação literal do art. 70 do CPP, tem fixado a competência no “local do proveito” e que “não seria incorreto afirmar que tal orientação jurisprudencial acaba por estabelecer o império da impunidade em relação a essas fraudes, com grave prejuízo à administração da justiça e à sociedade em geral”.
[2] Cuja redação é a seguinte: “O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado”.
[3] É o seguinte o teor de tal Súmula: “Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos”.
[4] Em tal sentido decidiu a Terceira Seção do STJ no CC 142934/PR, Rel. Min. Néfi Cordeiro, DJe de 30/11/2015. Após, ambas as Turmas do STJ se posicionaram igualmente. V. a decisão que segue, emitida pela Sexta Turma, expressiva da posição dominante na corte por um certo período: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE ESTELIONATO. CONSUMAÇÃO. JUÍZO EM QUE OCORRE O EFETIVO PREJUÍZO À VÍTIMA. LOCAL DA AGÊNCIA ONDE A VÍTIMA POSSUI CONTA BANCÁRIA. PRECEDENTES. 1. Nos termos do que dispõe o art. 70 do CPP, a competência é, em regra, determinada pelo lugar em que se consuma a infração penal ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. 2. O delito de estelionato consuma-se no local em que ocorre o efetivo prejuízo à vítima, ou seja, na localidade da agência onde a vítima possuía a conta bancária. Precedentes. 3. Tendo a vítima efetuado as transferências em agência localizada na cidade de Pacaembu/SP, onde possuía conta bancária, é este o local do efetivo dano e para onde devem ser remetidos os autos para regular processamento e prosseguimento do feito”. (STJ – CC 147.811 – CE – Rel. Min. Néfi Cordeiro – j. em 14.09.2016 – DJe de 19.09.2016). Igualmente, decisão da Quinta Turma, proferida no CC 147.486 - PR – Rel. Min. Felix Fischer - j. em 08.08.2016, DJe de 12.08.2016. Nesse caso a Polícia Civil do Estado de São Paulo instaurou inquérito para apurar estelionato no qual a vítima, no dia 20.8.2012, ao consultar seu extrato bancário, constatou a compensação de um cheque de R$ 2.998,00, que não emitira. A investigação apurou que a vítima mantinha conta na agência do Banco do Brasil em São José dos Campos/SP, e que o cheque fora compensado em uma conta de agência da CEF em Londrina/PR. A corte entendeu ser competente o juízo criminal da cidade paulista.
[5] V. o seguinte aresto: “CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUÍZOS ESTADUAIS. ESTELIONATO. INQUÉRITO POLICIAL. GOLPE REALIZADO MEDIANTE ANÚNCIO DE MERCADORIA NA INTERNET. PAGAMENTO PELA MERCADORIA NÃO ENTREGUE. TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA ENTRE CONTAS CORRENTES. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DO LOCAL ONDE A VÍTIMA MANTÉM CONTA BANCÁRIA... CF.2. O núcleo da controvérsia consiste em definir a competência para prestar jurisdição na hipótese de estelionato cuja obtenção da vantagem ilícita foi concretizada via transferência bancária entre contas correntes feita pela vítima em favor do agente do delito.3. Nos termos do art. 70 do Código de Processo Penal – CPP, "a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução".4. No caso de transferências bancárias (TEDs), a competência para a apuração do delito é do Juízo do local da agência bancária da vítima, porque a consumação ocorre quando o numerário é retirado do banco sacado para a transferência. Precedente da Terceira Seção: CC 158.703/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 27/8/2018.5. Na hipótese, há documento emitido pela instituição financeira comprovando a transferência bancária da conta corrente da vítima para conta corrente do autor do delito, no qual se identifica os dados da conta debitada de agência bancária situada em Manaus/AM.6. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Manaus – AM, o suscitado, considerando o local onde se situa a agência bancária da vítima bem como, que o estelionato se concretizou mediante transferência bancária” (STJ – CC 166.009 – SP - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 09/09/2019).
[6] “CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. ESTELIONATO. DISSENSO ACERCA DO LOCAL DA CONSUMAÇÃO NA HIPÓTESE DE TRANSFERÊNCIA OU DEPÓSITO BANCÁRIO. DIVERGÊNCIA VERIFICADA ENTRE PRECEDENTES RECENTES DA TERCEIRA SEÇÃO. EQUACIONAMENTO DO TEMA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DO LOCAL DA AGÊNCIA BENEFICIÁRIA DO DEPÓSITO.1. A jurisprudência da Terceira Seção desta Corte tem oscilado na solução dos conflitos que versam acerca de crime de estelionato no qual a vítima é induzida a efetuar depósito ou transferência bancária em prol de conta bancária do beneficiário da fraude.2. Deve prevalecer a orientação que estabelece diferenciação entre a hipótese em que o estelionato se dá mediante cheque adulterado ou falsificado (consumação no banco sacado, onde a vítima mantém a conta bancária), do caso no qual o crime ocorre mediante depósito ou transferência bancária (consumação na agência beneficiária do depósito ou transferência bancária).3. Se o crime de estelionato só se consuma com a efetiva obtenção da vantagem indevida pelo agente ativo, é certo que só há falar em consumação, nas hipóteses de transferência e depósito, quando o valor efetivamente ingressa na conta bancária do beneficiário do crime.4. No caso, considerando que a vantagem indevida foi auferida mediante o depósito em contas bancárias situadas em São Paulo/SP, a competência deverá ser declarada em favor daquele Juízo (suscitado).5. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito do Foro Central Criminal da Barra Funda (DIPO 4) da comarca de São Paulo/SP, o suscitado”. (STJ - 169.053 - DF - Rel. Min. Sebastião dos Reis Júnior – 3ª Seção – J. em 11/12/2019 – Dje de 19/12/2019).
[7] Cuja redação é a seguinte: “Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: ... Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria:a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948) b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948) c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;...
