DIREITO AGORA

 

10/05/2021
GABRIEL RODRIGUES DE CARVALHO
Advogado criminalista. Especialista em Direito Penal e Processual Penal (UNICURITIBA)

 

É de amplo conhecimento a importância da preservação de direitos e garantias individuais no que tange à intervenção estatal quando da busca de elementos probatórios para embasar investigação ou ação penal. E isso para que o processo penal não seja utilizado como meio indiscriminado de obtenção da verdade[1]. A atuação estatal na reconstrução dos fatos deve ser fortemente limitada para o fim de se adequar aos direitos individuais, evitando-se abusos acusatórios.

 

Relativamente às interceptações telefônicas, meio de prova amplamente utilizado em investigações criminais, especialmente em crimes econômicos, a limitação à atuação estatal ganha em importância. PRADO (ao tratar de todo e qualquer método oculto de investigação), alerta que não pode “ficar restrita ao exclusivo exame de legalidade da própria decisão”[2].

 

Assim, o controle dos limites da atuação estatal quando da quebra de sigilo telefônico também constitui consectário da ampla defesa, reclamando o exercício do contraditório. Para que haja efetiva contrariedade à prova acusatória se deve garantir à defesa acesso irrestrito a todos os dados obtidos nas interceptações e que embasam o processo.

 

O controle se dá, dentre outros meios, pela oposição à não disponibilização à defesa da totalidade do produto gerado pelas interceptações telefônicas. Isso porque, não raras vezes, medidas como a interceptação de conversações telefônicas se prolongam para muito além do prazo inicialmente previsto pela Lei 9.296/1996[3], gerando um vasto arsenal de áudios capturados.

 

Do produto de tal método oculto de investigação, realiza a acusação (Polícia Judiciária ou Ministério Público) uma seleção de conversações que, em tese, justificariam a persecução e embasariam futura ação penal.

 

O risco que surge a partir da seleção de material probatório da qual é excluída a defesa, é que, vencida a fase preliminar, se inicie a fase processual (esta sim, contraditória) apenas com o que a acusação julgou relevante (na sua ótica, por óbvio) juntar aos autos. E é evidente que serão também os órgãos investigativos/acusatórios a selecionar o que não é relevante (para a acusação evidentemente) no amplo material probatório colhido.

 

Ocorre que defender-se “fazendo uso exclusivo do material probatório selecionado pelo acusador é o sonho de todo inquisidor”[4].

 

Assim, é imprescindível que se garanta disponibilização à defesa da íntegra do produto das interceptações. Estas, relembre-se, se realizam em momento que antecede (ou mesmo impossibilita) o contraditório diferido (por risco de óbvia ineficácia do método de investigação em tela).

 

Afinal, “a defesa deve estar apta a atuar não apenas reativamente, mas ativamente também”, motivo pelo qual, em um Estado de Direito, o “arco de informações submetidas ao contraditório [...] não está limitado ao conjunto de informações que a acusação (ou a Polícia) disponibilizam ao juízo e à defesa”[5]. A propósito, o magistério de PRADO:

 

“A defesa, por sua vez, tem o direito de conhecer a totalidade dos citados elementos informativos para rastrear a legalidade da atividade persecutória, pois de outra maneira não haveria como identificar provas ilícitas. O conhecimento integral dos elementos colhidos ao longo da investigação é necessário para a defesa avaliar a correção do juízo do Ministério Público sobre a infração penal supostamente praticada pelo acusado e assim repudiar os excessos e/ou as acusações infundadas e, por derradeiro, para preparar-se para produzir a contraprova.”[6]

 

Não há dúvidas de que à defesa deve ser deferido o acesso a todas as gravações de diálogos componentes da interceptação, não sendo razoável que lhe seja entregue apenas o que o Ministério Público e a Polícia Judiciária entenderam como relevante (para a acusação e para a investigação). A não entrega da totalidade do material probatório constitui evidente ataque a direitos e garantias fundamentais estatuídos na Constituição. É por tal razão que assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

 

“[...]AUSÊNCIA DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRALIDADE DA PROVA PRODUZIDA NA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E TELEMÁTICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA PARIDADE DE ARMAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. [...] X. Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação telemática foi extraviada, ainda na Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem, com omissão de alguns áudios  XI. A prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda da unidade da prova. XII. Mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório – constitucionalmente garantidos –, a ausência da salvaguarda da integralidade do material colhido na investigação, repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das partes adversas. XIII. É certo que todo o material obtido por meio da interceptação telefônica deve ser dirigido à autoridade judiciária, a qual, juntamente com a acusação e a defesa, deve selecionar tudo o que interesse à prova, descartando-se, mediante o procedimento previsto no art. 9º, parágrafo único, da Lei 9.296/96, o que se mostrar impertinente ao objeto da interceptação, pelo que constitui constrangimento ilegal a seleção do material produzido nas interceptações autorizadas, realizada pela Polícia Judiciária, tal como ocorreu, subtraindo-se, do Juízo e das partes, o exame da pertinência das provas colhidas. Precedente do STF. XIV. Decorre da garantia da ampla defesa o direito do acusado à disponibilização da integralidade de mídia, contendo o inteiro teor dos áudios e diálogos interceptados.”[7]

 

 

Portanto, assegurar à defesa o acesso à integralidade dos meios de prova da investigação significa possibilitar o controle da cadeia de custódia da prova. Tal acesso permite afastar eventuais manipulações e, acima de tudo, garante a plena aplicabilidade do contraditório.