15/03/2021
GABRIEL RODRIGUES DE CARVALHO
Advogado criminalista. Especialista em Direito Penal e Processual Penal (UNICURITIBA)
A conhecida incompatibilidade do Código de Processo Penal com o atual ordenamento constitucional e até mesmo com inovações tecnológicas que vêm influenciando na dinâmica do Direito como um todo, resulta na constante necessidade de legislações modificativas.
Um dos tópicos mais afetados pelas alterações recentes na seara processual penal é o das medidas cautelares (em especial as pessoais).
A título de exemplo, já se exigia, para a imposição de medidas prisionais, a demonstração[1] de fumus commissi delicti - consistente na “probabilidade da ocorrência de um delito”[2], em prova segura do crime combinada com indícios graves, veementes de autoria (ou, simplesmente, pressupostos probatórios).
Aliado a tais pressupostos, exigia-se o periculum libertatis - que pode ser traduzido como o “perigo que decorre do estado de liberdade do imputado”[3].
Com a edição da Lei nº 12.403/2011, que introduziu o § 6º no art. 282 do Código de Processo Penal, restou enfatizada, então com previsão legal, a subsidiariedade das medidas prisionais[4].
A partir da Lei nº 13.964/2019, novos cuidados com a prisão preventiva passaram a encontrar reflexos na legislação processual penal, o que há muito já se fazia necessário.
Ganha destaque, inicialmente, o complemento trazido ao já mencionado art. 282, § 6º, do CPP[5], com o qual se introduziu expressa previsão legislativa de se observar a necessidade da medida prisional de maneira individualizada, o que já era exigido pela doutrina e também pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
A título meramente exemplificativo, tem-se decisão relatada pelo ex-Ministro Ayres Britto, na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 108508/SC[6]. Em tal oportunidade o relator proferiu voto acompanhado por unanimidade no sentido de “conceder a ordem de ofício para, na falta de fundamentação, cassar a decisão que indeferiu a liberdade provisória” do paciente daquele writ.
Em seu voto, Ayres Britto enfrentou decisão que indeferiu a liberdade provisória e, dentre outros argumentos, salientou que o juiz penal estaria adstrito “à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena)”.
Tal conclusão se originou da constatação do Ministro de que “a regra geral que a nossa Lei Maior consigna é a da liberdade de locomoção”, a qual se desprenderia do “altissonante princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º)”, vocalizado ainda no artigo 5º, incisos XV (“é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz”) e LIV (“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”), também da Constituição.
Esse raciocínio há muito elaborado pelo STF, inclusive diferenciando o princípio da individualização da prisão cautelar (que teria status de um "princípio tácito ou implícito") do princípio da individualização da pena, agora encontra expressa previsão legal, reforçando novo ponto que impõe antigo entendimento de que todo e qualquer decreto prisional deve sempre ser adequadamente fundamentado.
Considerando a data do referido julgado, pode-se concluir que, nos moldes da antiga redação do CPP (anterior à reforma promovida pela Lei nº 12.403/2011), o STF já exigia fundamentação individualizada mesmo de decisões em que era negada a liberdade provisória. Assim, com a alteração do texto legal, a necessidade de motivação do ato se mostra ainda mais essencial.
Outro destaque merecido no advento da Lei nº 13.964/2019 se constata no art. 315, do CPP[7]. Passou a ter previsão legal, com a nova lei, a característica da contemporaneidade da prisão preventiva, algo que também já vinha ganhando destaque na recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica no seguinte julgado:
"Ementa: Habeas corpus. Processual Penal. Prisão preventiva. Artigo 312 do Código de Processo Penal. Pretendida revogação da prisão ou da substituição por medidas cautelares diversas. [...] Constrição fundada exclusivamente na garantia da ordem pública. Aventado risco de reiteração delitiva. Insubsistência. Ausência de contemporaneidade do decreto prisional nesse aspecto. [...] No caso sub judice o fundamento da manutenção da custódia cautelar exclusivamente na preservação da ordem pública mostra-se frágil, porquanto, de acordo com o que se colhe nos autos, a alegada conduta criminosa ocorreu entre o início de 2009 e 15.07.2013, havendo, portanto, um lapso temporal de mais de 3 anos entre a data da última prática criminosa e o encarceramento do paciente, tudo a indicar a ausência de contemporaneidade entre os fatos a ele imputados e a data em que foi decretada a sua prisão preventiva. [...]"[8]
A relevância da contemporaneidade das medidas prisionais provisórias reside no fato de não serem incomuns casos em que fatos demasiado pretéritos são aventados para justificar a decretação de prisões preventivas. Tal, por exemplo, se deu em caso envolvendo ex-governador de Estado que teve sua liberdade restituída pelo STF sob (dentre outros) o seguinte argumento:
“Quanto ao aspecto temporal, destaco que os fatos que deram ensejo à prisão ocorreram durante os anos de 2010 a, no máximo, 2013, ou seja, há longínquos 5 (cinco) anos da data da expedição da ordem de prisão, o que afasta a contemporaneidade dos fatos e a demonstração da atuação da organização criminosa nos dias atuais.
Além disso, a ausência de fatos recentes evidencia que o risco de que o requerente e os demais investigados possam atrapalhar as investigações é meramente retórico, genérico e conjectural.
Em relação a esse ponto, o próprio Juízo Estadual reconhece que a organização criminosa investigada durante a operação estava vinculada ao exercício das funções de Governador do Estado por parte do requerente, funções que ele não ocupa mais, para, logo em seguida, simplesmente pressupor, sem base em qualquer elemento concreto, a manutenção da influência dessa organização no Poder Executivo Estadual.”[9]
Tem-se, pois, importantes adições ao texto legal no que se refere às garantias individuais face à imposição de medidas cautelares prisionais, que começam a surtir efeitos em recentes decisões da Corte Superior.
A exemplo, tem-se que a Quinta Turma do STJ concedeu Habeas Corpus de ofício ao entender, no HC nº 607205/SP, que não se verificava “a presença de elementos concretos e individualizados, colhidos do flagrante e valorados pelo Juízo de primeiro grau, que justifiquem a imprescindibilidade da prisão preventiva do paciente, ajustados às hipóteses legais que autorizam, excepcionalmente, a restrição da liberdade”[10].
Assim como a individualização da prisão, o Superior Tribunal de Justiça também passa a remeter à inovação legislativa em tela para salientar que “a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP)”[11].
Referências:
[1] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 805.
[2] Idem.
[3] Ibidem, p. 806.
[4] Ao prever que a “prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”, passou-se a exigir, de qualquer decreto prisional, a análise do cabimento (ou não) de medidas cautelares diversas da prisão (previstas pelo art. 319 e ss, do CPP), dando-se ênfase à característica de excepcionalidade das prisões cautelares.
[5] Art. 282 [...] § 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.
[6] STF - HC 108508/SC - Rel. Min. Ayres Britto - j. em 02.08.2011 - DJe de 01-02-2012.
[7] “Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada. § 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.”
[8] STF - HC 138850/PR - Rel. Min. Edson Fachin - j. em 03.10.2017 - DJe de 09-03-2018.
[9] STF - ADPF 444 - Rel. Min. Gilmar Mendes - j. em 14.09.2018 - DJe de 17-09-2018.
[10] STJ - HC 607205/SP - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - j. em 22-09-2020 - DJe de 28-09-2020.
